其实,中国企业在美国上市后遭遇集团诉讼已经不是第一次了,过去,网易、中华网、中国人寿也都有过类似的遭遇,上市公司在美国遭遇集团诉讼是一件平常的事情。
巨人网络在《招股说明书》中有关数据及公告到底有无法律上的瑕疵,甚至存在证券发行欺诈,这应由美国的法院来认定;同时,巨人网络在第三季报上两项数据出现下滑,是不是在正常经营允许值的范围之内,是否构成虚假陈述,这些也必须要等到美国法院的认定后才能作出决断。
集团诉讼制度源于英国12、13世纪的衡平法。目前集团诉讼制度为许多国家采用。集团诉讼制度允许一个或一个以上的人,为其自己和其他认为具有类似受害受损的人起诉或应诉,对法院和当事人而言都是一种高效而经济的方法。集团诉讼的合理性表现为,其解决了现代民事纠纷中存在的“小额多数”的“易腐权利”的救济,承担了《证券法》中行政监管部门无法承担的民事责任问题,天然具有的判决扩张力泽被广大中小投资者的做法使之带有一定的公益性,并解决了“公法私法化”、社会不稳定、群体性索赔等问题。但批评者则认为,集团诉讼存在程序繁杂、耗资巨大、费时长久、管理困难、影响面较大、社会成本较大、过多介入公共政策管理等。
而中国的共同诉讼制度,是单独诉讼而言,指当事人一方或双方为两人以上,诉讼标的是共同的或者诉讼标的是同一种类的,法院认为依法必须合并审理,或者可以合并审理并经当事人同意,一并在法院进行的诉讼形式。在共同诉讼中,有诉讼代表人的规定,即当事人一方人数众多达到10人以上的,可以推选诉讼代表人2—5人。当人数确定时,由成员推荐产生诉讼代表人;当人数不确定时,由向法院登记的权利人推选或者由法院与其商定产生诉讼代表人,并代表被代表人进行诉讼,而法院受理部分当事人的起诉后,可以发布公告,通知权利人在一定的期限内来法院登记。
但是,共同诉讼制度与集团诉讼制度却存在相当大的差别。两者最大的不同表现在:其一,集团诉讼的权利人只要不明示退出该集团就视为参加,而共同诉讼的权利人仅限于参加诉讼或进行登记的权利人。其二,集团诉讼的判决具有扩张力,除了明示退出集团者外,其效力及于遭受相同侵害的全体受害人,而共同诉讼的判决只对已登记的受害人有效。其三,集团诉讼除首席原告外,其他集团诉讼成员不必亲自参加诉讼、出庭并举证,一旦赔偿金额确定,所有成员按比例分得赔款,而共同诉讼的每位成员必须直接参加诉讼,并对诉讼过程负责。其四,集团诉讼的律师主要同首席原告打交道,故也不会带来任何社会稳定问题,共同诉讼则需要许多律师进行分别较多的组织、说明工作,反而会引起社会稳定问题。这样就使得共同诉讼在诉讼主体范围、诉讼赔偿额、诉讼的威慑力与灵活性上远低于集团诉讼。
共同诉讼与集团诉讼之间的这种距离,使得共同诉讼对投资者的保护力度低于集团诉讼。对中国资本市场而言,公权力执法力度在这几年得到大大加强,甚至有点单兵突进,而相应的私人权益诉讼取得的进展有限。由于法律认知上的差异、政策实施上的考虑与司法习惯上的限制,最近两年我国对私人权益诉讼的限制却有所增加,呈现出不进反退的特征,具体表现为:限制群体性诉讼代理、不接受共同诉讼与诉讼代表人、诉讼周期过长、司法解释修订过慢等。公权力执法与私人权益诉讼应当是资本市场投资者权益保护及救济的两个重要方面,不应当偏废其一,而应相互促进、并重发展。
尽管引入美国集团诉讼制度有待商榷,这在理论界、实务界与司法部门、立法部门、行政监管部门之间存在相当分歧,但是,这一制度在规范美国上市公司治理和保护投资者权益方面,确有可取之处,这是不争的事实。